落地页跳转功能作为互联网广告的基本功能,在提高互联网广告效果的同时滋生了新形态的违法广告,给监管执法带来了诸多挑战,广告立法的滞后性逐渐凸显。

由于现行立法并未对落地页审查责任问题进行规制,且广告发布者对于落地页内容的控制能力有限,严格要求广告发布者对落地页承担全面的审查责任于法无据、于理不合。在客观把握互联网广告经营逻辑的基础上,通过规制成本与规制效率、规制标准的理性设置以及多元共治原则的分析,强化广告发布者资质审查义务、设置特殊审查义务及配合执法义务,是落地页法律责任规制的可行路径。

关键词:广告发布者;广告审查义务;前端广告;落地页

问题的提出

互联网的生命在于链接。在互联网广告领域,广告发布者可在展示给用户的广告位上设置链接,用户点击广告位即可跳转到广告主事先准备好的、可以随时更新页面内容并可继续设链跳转的信息承载页面。在此类互联网广告经营模式之中,最先展示给用户的广告位页面一般称为「前端广告」,点击前端广告跳转后的信息承载页面统称为「 落地页」,在落地页中按照用户总共跳转的次数可以分为一跳落地页、二跳落地页[1]、三跳落地页等等。

落地页跳转已成为互联网广告的基本功能,其在拓展互联网广告所能承载的信息、为互联网广告发布者带来更高广告收入的同时,也为不法经营者滥用该功能发布违法广告提供了可乘之机。面对利用落地页发布违法广告的行为,监管机关面临着众多悬而未决的问题:什么是落地页、为何互联网广告存在落地页、落地页与前端广告存在什么关系、谁是落地页广告发布者并应承担审查责任、对于前端广告发布者应该规制何种审查责任等。

这些困扰的问题不得到有效解决,监管机关难以制定操之有据、行之有效的规则策略。针对以上问题,笔者将从行业研究入手还原落地页技术逻辑、提炼落地页中各方主体法律关系本质,并结合现有法律法规及行业实践情况,提出落地页审查责任的法律规制路径建议。

落地页的作用及形态

广告落地页作为互联网技术发展的必然产物,是互联网互联互通、网页无限跳转等性质在互联网广告领域的集中体现,也是互联网广告相较传统广告而言内容更为丰富、互动性更强的重要原因。明确落地页对互联网广告的重要作用,是理解落地页存在的意义、避免提出「要求所有互联网广告禁止设置落地页」规制思路的逻辑前提。此外,互联网技术不断发展、互联网产品的形态日新月异,落地页形态的取舍有了更多的选择。不同落地页形态下前端广告发布者与广告主的法律关系不同,前端广告发布者对落地页的控制能力亦存在差异。区分列明不同类型的落地页形式,是研究各方权利义务、审查责任的逻辑起点。

(一)落地页提高互联网广告效果

第一,落地页内容丰富了消费者可获取的信息。在传统广告形态下(如电视节目中的广告片),消费者可能了解到的商品或服务的质量、用途等信息,仅限于广告片中有限时间、有限版幅所示的内容,而在互联网广告中,消费者可通过跳转可承载更多信息的落地页以获得更多有关该商品或服务的拓展性知识,优化购买决策。第二,落地页打破了「阅读广告-实际购买」之间的时空界限,提高消费者获取广告标的的便捷性,降低了广告主广告转化成本。消费者观看电视节目中的广告片后,只能通过自行记录广告片中广告主的联系方式后与广告主联系(如到往广告主的线下实体店)实现最终购买,而在互联网广告中,消费者可通过「一键点击」直接跳转广告主预先设置的电商购买落地页中,实现即时购买,极大的降低了消费者的消费成本[2]。第三,落地页加强了广告主与消费者之间的粘性,扩展了广告主的交易机会。消费者受电视节目中广告片影响而产生的实际购买行为,一般而言属于「一锤子买卖」,消费者与广告主之间形成的交易绑定较为微弱,但在互联网广告中,消费者实际购买行为往往需要跳转至落地页进行,从而将必然紧密了消费者与广告主之间的关联关系——消费者或可在电商平台中收藏该店铺,或下载广告主的app或关注广告主的公众号,广告主后续通过电商、app或公众号等提供其他商品或服务的信息将更容易触达该消费者。广告主与消费者之间的粘性得到增强,广告主的再次获客成本得到降低。落地页能力是互联网广告区别于传统广告重要体现,是互联网广告必不可少的功能之一。

(二)落地页的形态多样

受广告主所推广的商品或服务种类不同,落地页的形式存在较大差异。以一跳落地页为例:(1)若广告主推广的是品牌广告[3],希望通过广告宣传扩大其品牌效应,一跳落地页一般为广告主的官方网站,在官网中展示品牌价值、品牌理念等内容;(2)若广告主推广的是具体商品,希望通过广告宣传吸引消费者直接购买商品,一跳落地页一般为第三方电商平台的购买页面,如京东平台的商品详情页,消费者可直接在落地页下单购买;(3)若广告主推广的是某app网络服务,希望通过广告宣传吸引用户下载、使用其app,一跳落地页一般为该app在应用商店下载的页面,如苹果Appstore的app详情页,用户可通过应用商店下载广告主app;(4)若广告主推广的是某信息媒体网络服务,希望通过广告宣传获取用户关注其网络媒体账号,一跳落地页一般为该媒体账号的关注页面,如微信公众账号关注页面,用户可在落地页中关注广告主的公众号;(5)若广告主推广的是某营销活动、促销活动,一跳落地页可能为广告主搭建的或广告主委托第三方搭建的活动页面,如营销活动的H5页面,用户可在落地页中查看更多活动规则、活动详情,并通过落地页参加该营销活动。落地页的形态种类繁多,且随着互联网产品形态的推陈出新在持续变化,上文仅列举常见的几种形态。不难看出,不同形态的落地页的控制主体不同——例如对于落地页属于广告主官网而言,只有广告主有能力控制落地页内容;对于落地页属于活动页面而言,在技术上该活动页面的搭建主体有能力识别、控制页面内容,但从权利上只有广告主有权去制定、修改页面内容——分析落地页不同形态是判断不同主体审查责任的重要前提。

前端广告与落地页内容的关系

落地页作为互联网广告的重要组成部分,是互联网广告与传统广告最为重要的区别之一,也正是因为互联网广告存在落地页这一形态,互联网广告发布者与传统广告发布者的审查责任边界存在一定差异:对于前端广告而言,互联网广告发布者的审查责任边界与传统广告无实质性差别,但对于落地页内容,互联网广告发布者是否承担审查责任,首先需要明确落地页内容是否属于商业广告。

(一)落地页内容不必然属于广告

落地页内容并不必然属于商业广告,亦可能是广告主企业信息、广告标的的详情展示或购买页面,或是其他信息。如果落地页内容不属于广告内容,互联网广告发布者的审查责任将无从谈起,而只有当落地页内容构成商业广告时,才存在研究互联网广告发布者审查责任的意义。

如前文所述,落地页的种类和形态繁多,广告主利用不同形态的落地页所欲承载的内容不尽相同。例如:落地页是广告主官网时,若广告主在官网上并未就具体商品或服务进行宣传、推销,而仅在官网页面上呈现主体信息,如企业的注册情况、许可资质、发展历程、联系方式等,此类落地页内容不属于商业广告,官网展示此类信息的行为不属于发布商业广告[4]的行为;再如,落地页是电商平台的商品详情页,该详情页展示的内容为商品质量规格、成分、生产者、使用期限等基本信息,此类信息属于经营者依照《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《电子商务法》等法律、法规和规章规定必须向消费者提供的信息[5],而属于信息披露强制性义务范畴的内容,应不属于《广告法》的调整范围[6],这一观点也充分体现在《互联网广告管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)第三条第二款第(四)项[7]之中;另如,落地页为公众号关注页面,网络用户关注公众号后可接收该公众号后续发布的媒体信息,亦可查询历史信息,而无论是后续信息或是历史信息,提供此类信息均属于互联网信息服务,而并非广告发布行为。

如果落地页内容属于上述非商业广告的内容,经营落地页内容的行为即不属于广告经营行为,此时不存在广告法律主体,亦无需考究与落地页相关的前端广告之互联网广告发布者的审查责任。如果落地页内容属于商业广告,前端广告之广告发布者是否要承担审查责任,需进一步分析前端广告、落地页广告之间的关系。

(二)前端广告与落地页广告的关联性与独立性

1、内容上具有关联性,后者作为但不仅作为前者内容上的延伸

首先,落地页广告内容应与前端广告存在关联性。设置落地页的目的在于拓展前端广告版幅、提高前端广告的转化率。若落地页广告内容与前端广告毫无关联,不仅违背了落地页设置的初衷,同时用户跳转至落地页后无法发现、查询任何与前端广告相关内容,该广告主发布前端广告的行为涉嫌因「发布商品或服务不存在的广告」构成《广告法》第二十八条规定的虚假宣传行为。其次,关联的目的在于丰富前端广告展示内容。落地页赋予了互联网广告更多的广告信息展示空间,即使前端广告位所承载的内容有限(如文字链广告,一般只允许设置十几个字的广告语),广告主仍可通过落地页展示进一步的商品或服务信息。一般来讲,落地页广告的内容往往是前端广告的延伸、拓展、丰富或补充,例如前端广告使用某运动鞋图片进行宣传,落地页广告通过系列长图说明运动鞋的功能细节(如透气性、防水性等)进一步实现推广目的。但是,落地页广告又不仅限于作为前端广告内容上的延伸,事实上落地页所能承载的信息量远大于前端广告,广告主可在落地页上进一步宣传前端广告所示商品之余,推广其他商品或服务。例如房屋中介广告主在前端广告中展示某二手房信息,在用户点击并跳转的落地页(房屋中介app内)中可同时展示其他房屋租售信息,而「 其他房屋租售信息」与前端广告已无实际联系,此时落地页广告内容已超出前端广告的范围,不仅仅作为前端广告的延伸。

2、二者各自作为独立的广告

落地页广告内容与前端广告内容上存在一定的关联性,但不代表二者同属于同一条广告内容。从形式上相互独立、发布主体不同的角度出发,不难判断二者应各自作为独立的广告。

(1)形式上相互独立

前端广告的广告形式受广告展示媒体的影响分为文字链广告、横幅广告、弹窗广告、搜索广告等[8],落地页的形式受广告主商品或服务的特性影响主要分为广告主官网、电商详情页/购买页、应用市场下载页面、H5活动页面等,二者形式存在明显差异,且无必然联系。原工商总局广告司在其出版的《〈互联网广告管理暂行办法〉释义》(以下简称「《暂行办法释义》」)中说明「 跳转、链接到的媒介上的内容,不是前端广告内容的组成部分」[9],二者在形式上相互独立。

(2)发布主体不同

「 绝大多数互联网广告都能实现通过含有链接的广告内容跳转、链接至广告主指向的特定互联网媒介」[10]。从互联网广告发布实践来看,只要落地页满足互联网广告发布平台的相关政策要求(如落地页中不存在电脑病毒等),落地页是广告主在广告投放后台中自行设置的,发布者对此没有决定权及控制力。《暂行办法》第十一条规定:为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告,并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织,是互联网广告的发布者。根据该条文,互联网广告发布者是具备能够核对广告内容并对是否发布广告有决定能力的主体。如果某一主体在整个互联网广告活动之中并不「接触」某一广告,或者对该广告的内容没有核对权利,或不具备决定该广告是否予以发布的权利的,不应将该主体认定为互联网广告发布者。[11]对于广告主自行设置、自行享有控制力和发布内容决定权限的落地页广告,其发布主体与前端广告不同,应界定为广告主自身或其委托的其他广告发布者。正如《暂行办法释义》所述:链接式广告中,链接到广告主自己的网站网页或者其拥有合法使用权的互联网媒介上的时候,在那里再出现的广告,就是广告主自行发布的互联网广告。[12]

落地页广告虽然与前端广告存在一定关联,但前者内容宽度一般大于后者,落地页广告并不等同于前端广告的附属页面;同时,二者在形式上相互独立,且属于不同发布主体,在法律逻辑上前端广告发布者并不构成落地页广告发布者,前端广告发布者对落地页广告内容不具备直接的审查义务。

(三)落地页衍生链接与前端广告无实质关联

不可忽视的是,落地页之所以丰富了互联网广告经营行为,不仅得益于落地页版幅够大,还因为广告主可在落地页上设置千千万万个可进一步跳转的链接,拓展交易机会。例如下图所示,用户点击优酷视频前端广告后的一跳落地页是商品购买详情页,而该一跳落地页上「首页」、「 量贩装」、「 企业采购」、页面顶端「 低至9.9元起」的横幅广告位等链接,均可继续跳转到分别对应的二跳落地页,在各自二跳落地页上理论上仍存在可进一步跳转的链接[13],而这些落地页衍生链接内容已与前端广告无实质关联。与此同时,如上文所述,落地页广告内容的发布主体并非前端广告发布者,落地页衍生链接中的广告内容应与前端广告发布者更无关联,前端广告发布者对落地页衍生链接的内容没有法定义务亦没有权利能力进行审查。

示例图

前端广告发布者对落地页广告审查责任探析

落地页内容并非商业广告的情况下,讨论前端广告发布者对此是否有审查责任的课题属于无本之木。[14]落地页中属于商业广告的内容与前端广告应分属于两个独立的广告,其发布主体应为广告主自身或广告主或其委托的其他广告发布者,从法律规范逻辑来分析,前端广告发布者对此应无需承担广告法上的审查责任。至于落地页的衍生链接,在法律关系上与前端广告发布者无关,前端广告发布者对此亦不应承担法律责任。

不过,虽然从基于法律关系划分权利义务的角度来看,前端广告发布者对于落地页无直接的审查责任,但一定程度上讲互联网广告发布者正是得益于落地页功能而相较传统广告更具优越性、竞争优势,若其对落地页无需承担任何法律责任,无法实现《广告法》第一条规定的「保护消费者的合法权益,促进广告业的健康发展,维护社会经济秩序」立法目标。此外,根据汉德公式,即如果回避成本(B)<损害的盖然性(P)*被侵害利益的重大性(L),视为行为人有过失。适用在判断广告发布者的审查义务上,传播媒体影响力越大(L大),审查义务越重,相关广告越容易出问题(P大),审查义务越重。[15]在互联网广告领域,广告发布媒体的影响力往往比绝大多数中小广告主更强,甚至存在广告受众基于对广告媒体的信任而「尝试」购买其所发布广告所指向商品的情况;同时,根据执法数据,2015年至2018年间,每年的互联网广告违法案件分别为2301件、5561件、14904件、22941件,几乎每年都以翻倍的速度增加,[16]违法案件数量已超过传统媒体广告,相对来讲互联网广告更容易出问题,因此深入探讨加重前端广告发布者对落地页广告的审查责任已是不可回避的课题。

不直接参与互联网广告经营行为的主体却应承担一定的法律义务这一规制思路亦可从现有法律规定中找到佐证。例如,虽然互联网信息服务提供者属于与广告经营行为无关的间接参与广告活动的主体,但考虑到广告法的立法宗旨,其作为(广告发布场所)的管理者、信息渠道的提供者,也应负有相应的法律义务,[17]以更好的保护消费者合法权益、维护广告市场秩序,据此《广告法》第四十五条对互联网信息服务提供者在明知或应知违法广告时应承担制止义务进行规定。[18]当然,考虑到「互联网信息服务提供者仅仅是广告发布的中介平台,具有被动性、工具性、中立性的特点……互联网信息服务提供者对于违法广告一般不具有预见和避免的能力,如果从法律上苛求互联网信息服务提供者对于入驻商家销售其平台上的所有广告信息进行把关,互联网信息服务提供者将不堪重负,」[19]《广告法》对其法律责任的规定区别于广告发布者及广告经营者。回到本文主题,虽然前端广告发布者并不构成落地页广告发布者、并不参与到落地页广告的经营行为之中,但考虑到若在一定程度上加重前端广告发布者的法律义务,可节约违法落地页广告规制成本、有效降低违法落地页广告发生的可能、实现立法目的,亦应考虑对其苛以相关法律责任,以净化广告经营市场。当然,此种规制亦应有别于对广告发布者及广告经营者审查责任的规定。

如果施加的落地页广告审查法律义务会对前端广告发布者的正当经营行为产生影响,那么应符合比例原则,应对目标的正当性、干涉的必要性以及对相关权益所产生的影响等因素进行权衡。[20]如何构建前端广告发布者对落地页内容审查责任的规制体系,还需要从审查责任的规制成本与规制效率、规制标准的理性设置[21]及多元共治原则的适用等多个维度展开理性分析。

(一)审查责任制度构建的考量要素

1、规制成本与规制效率

应对互联网违法广告,监管机关面对的常见困境包括不易监测发现违法广告、证据固定难、取证难等,这些问题在落地页广告监管领域显得更为突出:相较前端广告而言,落地页广告隐秘性更强,监管机关需要「戳破前端广告保护伞」后才可监测、判断落地页广告是否违法;落地页的承载页面往往是广告主官网或广告主可控的合作伙伴页面,广告主有权利且有能力随时调整、变更落地页具体内容,监管机关在证据固定、调取证据时不仅需要前端广告发布者配合执法,亦需期待广告主妥善履行配合执法的义务,执法难度升级。因此,若完全放任前端广告发布者对落地页不承担审查责任、不对前端广告发布者规制任何配合执法义务,对监管机关而言落地页违法广告的规制成本过高、规制效率有限。

规制成本不仅反应于监管成本,还包括发布者合规成本。落地页广告与前端广告各自作为独立的广告,前端广告发布者对落地页广告内容无权决定是否发布,要求前端广告发布者对违法落地页广告承担责任,实际上是要求前端广告发布者对他人的违法行为埋单;落地页广告脱离前端广告,坐落于广告主有能力控制的页面,理论上广告主如何设置、调整、变更落地页内容,前端广告发布者无法感知、无法控制,只能「干瞪眼干着急」而无从限制;此外,通过落地页衍生链接可以实现无限链接、无限跳转,前端广告发布者无论通过何种技术手段,均无法实现对无限页面的通盘审查,要求前端广告发布者对落地页衍生链接承担审查责任超过必要的规制限度。事实上,广告主是对自己所推销的商品或者服务负有最直接的责任,由广告主对广告内容真实性进行把关是最核心和最有效的,[22]也是广告经营主体合规成本最低的责任分配机制。正如《暂行办法释义》指出:前端广告的真实性、合法性由广告发布者和广告经营者负责核对,而广告主对链接内容的真实性、合法性负责。[23]

但是,若前端广告发布者明知或应知某落地页(包括衍生链接)存在违法广告,或者即使落地页广告并不违法,而是广告主存在其他非广告的违法经营行为(如提供的商品或服务存在侵犯消费者合法权益的情况),要求前端广告发布者断开此落地页链接或是停止发布该前端广告、删除相关广告内容,既可提升广告监管效率、降低监管成本,又不会不合理加重前端广告发布者的合规成本,是行之有效的降低违法落地页广告危害的规制方式。

2、规制标准的理性设置

(1)规制的可操作性

要求市场主体尽到法律义务,应具有技术上的可行性。在讨论前端广告发布者审查责任时,一方面要考虑到其对落地页无控制权,对落地页广告内容无法采取下线、删除、修改等管理操作,另一方面,受衍生链接影响,前端广告发布者无法对无限内容做到全知全能,相关规制策略不应脱离实际,设立技术上无法实现的目标,或要求前端广告发布者承担技术上无法完成的监控义务。虽然如此,但从技术逻辑考虑,前端广告发布者对于广告主是否设置落地页具备控制权能;虽然对于衍生链接无法全面排查,但是对于一跳落地页内容以及在自身可控页面下的落地页内容(如广告主设置的落地页属于前端广告发布者的网络页面、可控网络服务器之下)有能力进行审查,要求前端广告发布者针对此类落地页内容承担特殊审查义务,具备规制的可操作性。进一步讲,前端广告发布者可通过阅读广告主在广告发布后台填写、设置的落地页链接查看一跳落地页内容,在规制层面加重前端广告发布者对一跳落地页内容的注意义务,可作为规制思路。

(2)规制的替代性

在研究创设前端广告发布者承担何种审查责任的规则时,需要回应一个逻辑前提——如果不创设新的规则,按照现有的法律规定,是否可以实现法益保护。从已有的案例来看,执法部门可基于现有的法律规定可针对该广告本身存在的违法问题作出相应的行政处罚,而无需讨论二跳落地页形式是否违法。[24]换言之,即使前端广告发布者与广告主串通,恶意滥用二跳落地页形式发布违法广告,在现有的法律框架下,二主体并非可以逃避处罚,执法部门依然可以行之有效地制止此类违法广告行为发生。利用落地页发布违法广告的行为并未超脱于现有法律规制框架,监管机关依然可以找到违法主体而进行执法处罚,从而维护广告市场经营秩序,因此要求前端广告发布者对违法落地页广告承担法律责任的规制对现有法律规定并没有必然的替代性。

(3)规制的经济理性

广告法相关法律规则的根本作用在于规范市场经营行为,而不是限制市场发展。市场主体承担法律义务应具有商业上的可行性,如果某种义务的履行虽然在技术上具有可行性,但是其成本之高会使得该主体在经济上无法承受,则并非是理性的规制。若严格要求前端广告发布者对所有落地页广告内容(包括衍生链接中的广告内容)尽到全面的审查义务,可设想的前端广告发布者合规策略只有是禁止所有互联网广告跳转、设链,放弃落地页对互联网广告所带来的全部积极作用。因可能存在违法广告而削减互联网广告形态的独特优势,无异于因噎废食,这种规制思路显然有失理性。

3、多元共治

在落地页广告审查责任问题上,充分考虑规制成本和规制效率、规制标准的理性设置的前提下,监管机关或可考虑转变现有的规制思路,将前端广告发布者视为负有「不真实社会公共责任」[25]的自我规制主体,进而重新界定其在落地页广告规制中的公共角色和社会责任,充分利用前端广告发布者在互联网广告中的关键地位和过滤作用,辅助政府单一监管的不足。[26]概言之,让应当承担责任的主体承担落地页审查责任,让有能力配合降低违法后果的主体承担积极的配合义务:落地页广告的审查责任在于落地页广告的发布者,真实性、合法性的最终责任在于广告主,前端广告发布者应在其技术可行的前提下,承担相应的特殊审查责任、制止违法行为危害扩大的相关责任。按照此规制思路,可推动互联网广告中的各方主体多元参与到落地页广告合规之中,各尽所能,实现多元共治。

(二)审查责任的具体适配

通过理性分析,厘辨各方权责及合规能力,调整规制路径:虽然前端广告发布者对落地页广告控制力和审查能力有限,但应在理性可行的范围内,承担特殊审查义务或配合义务,以践行保护消费者合法利益的立法目的。

1、强化广告发布者资质审查义务

在实践中,落地页出现违法广告的根源主要在于广告发布者对于广告主资质审查不严[27]。若广告主对于所投放产品具备合法资质,其无论是利用前端广告位投放广告,还是利用落地页投放广告,在合法性问题上并没有差异——落地页只是广告发布的形式,并不是利用落地页发布广告的行为天然违法。「二跳」广告违规问题的始作俑者是投放违规广告的广告主,广告发布者要加强对广告主的身份验证工作,[28]若广告发布者严格审查并发现该广告主不具备合法资质后拒绝发布前端广告,该落地页违法广告亦不会得到发布机会。

因此,落实广告发布者资质审查义务,可以从源头上掐断落地页违法广告问题的发生。在相关立法考量时,应结合互联网广告发布者审查责任的现有条款建构,从加重发布者未尽审查义务的法律责任角度,督促发布者提高资质审查严格程度、资质验真技术能力,降低落地页违法广告发生的可能。

2、设置特殊审查义务

《暂行办法释义》一书中将互联网广告发布者的广告审查义务分为一般审查义务和特殊审查义务两种。特殊审查义务即指互联网广告发布者对互联网广告特有的链接和跳转的审查义务。该义务在《互联网广告管理暂行办法》第十二条的规定中是不存在的,属于「释义」对第二十条扩充解释的结果。[29]特殊审查义务是法定义务之外的特殊义务,是面对互联网广告特殊形态引发的特殊问题,综合衡平各方权义后对现有互联网广告发布者审查义务的拓展解释。结合本文分析,笔者认为在落地页广告合规问题上,互联网广告发布者应承担如下特殊审查义务。

(1)关联性审查

设置落地页的初衷在于准予广告主突破前端广告位置空间限制而就前端广告内容进行一定的拓宽展示,因此落地页广告内容应与前端广告具备关联,如指向同一广告宣传标的,或落地页广告对前端广告中未尽说明的内容进行延展解释、支撑说明。若二者不具备关联性,如落地页广告内容所处网络页面属于前端广告广告主以外的其他主体官网——该「其他主体」假借前端广告的广告主资质在广告发布者媒体开通广告账户进而发布广告,此时广告发布者未对「 其他主体」的广告发布资质进行审查,广告发布者构成未尽《广告法》第三十四条审查义务的违法行为;如落地页广告所推广的商品或服务与前端广告无关联性——广告主利用前端广告、落地页广告推广不同的商品或服务,该情况已有违落地页功能设置的初衷,同时存在广告主滥用前端广告内容吸引消费者关注、到店(跳转落地页)后推广非吸引消费者的其他商品或服务的情况,涉嫌构成《广告法》第二十八条规定的「商品或服务不存在」的虚假宣传行为。在《广告法》规定之外要求广告发布者对落地页广告承担关联性审查的特殊审查义务,是有效降低上述违法行为的发生的优选路径。《甘肃省广告条例》第二十六条第一款规定「将链接内容作为证明前端广告内容真实性、合法性的证明材料一并审查并保存备查」佐证了本文对落地页与前端广告应存在关联性的论证。

(2)违法内容审查

通过落地页广告发布法律明确禁止广告中出现的内容属于违法行为。虽然该违法行为应由发布落地页广告的主体承担,但若在一定场景下前端广告发布者可以发现落地页广告中存在违法内容,要求前端广告发布者对此承担特殊审查义务,可以有效降低违法广告的发生。《暂行办法释义》亦指出:广告发布者对链接内容需要承担一定的合理审查义务,包括……链接内容是否有法律、行政法规禁止生产、销售或提供的商品或服务。[30]要求前端广告发布者对于其有能力审查的落地页广告进行审查并禁止其中存在违法内容无可厚非,问题的焦点在于何种场景属于前端广告发布者「有能力审查」的场景,下文将继续展开论述。

(3)落地页变更审查

广告主任意变更落地页,使用未经审查的落地页广告替换已经审查的落地页广告,将导致前端广告发布者上述关联性审查、违法内容审查的工作徒劳无功,亦不利于在出现违法广告时固定相关证据。适用《暂行办法》第十条第三款[31]限制广告主任意变更落地页的规定,要求广告主变更落地页广告之前通知广告发布者,并要求广告发布者承担落地页变更审查义务,是有效规制手段。《甘肃省广告条例》第二十六条第二款对此亦作出规定:互联网广告主对跳转链接内容的真实性、合法性负责。链接内容作出修改的,广告主应当及时将修改内容通知广告发布者、广告经营者,广告发布者、广告经营者应当再次核对广告内容。此外,应鼓励广告发布者通过技术开发、技术创新,在技术逻辑层面限制广告主的随意变更行为,降低违法发生的可能。

(4)审查义务的限制

要求前端广告发布者承担关联性审查、违法内容审查、落地页变更审查的特殊审查义务,对于限制广告主滥用落地页形态发布违法广告的行为能够起到重要作用,但是从规制成本与规制效率、规制标准的理性设置及适用多元共治原则的角度出发,在构建上述特殊审查义务时应进行必要的限定,具体如下:

限于「 直接与前端广告内容相关的广告内容」。如示例图所示,一跳落地页展示的内容繁多,不仅限于与前端广告直接相关的内容:只有果汁的商品详情、购买链接与前端广告宣传直接相关,而落地页中「首页」、「 量贩装」、「 企业采购」、页面顶端「 低至9.9元起」等内容以及该内容后续链接的二跳落地页内容,均与前端广告无直接关系,前端广告发布者对此应不承担审查责任。《浙江省广告条例》第二十五条第一款规定「互联网广告发布者在核对含有链接页面的广告内容时,应当一并核对所链接页面中与前端页面广告直接相关的广告内容」,作为笔者的印证。

限于「 前端广告发布者有合理注意能力的落地页广告内容」。如上文分析,前端广告发布者对于落地页广告内容没有权利控制也没有能力控制,但在某些场景下,前端广告发布者对部分落地页广告内容具备「合理的注意能力」。

第一,前端广告发布者对于「 一跳落地页」具备合理的注意能力。一跳落地页相较后续落地页在内容上与前端广告关系最为密切,且在形式上仅需用户(以及前端广告发布者)点击前端广告后进行一次跳转便可进入,前端广告发布者跳转至一跳落地页并审查相关广告内容的操作成本相对较低,掌控性更为显著;一跳落地页是单一指向页面,即前端广告上只有一个跳转链接、并且该跳转链接指向的只能是一个单一的一跳落地页,与示例图所示无限的二跳页面不同,前端广告发布者可以通过人工或技术手段实现对一跳落地页广告是否与前端广告存在关联性、是否存在违法内容以及一跳落地页是否被变更的审查,对于一跳落地页,前端广告发布者具备一定的「合理的注意能力」。

第二,前端广告发布者对于「 由其控制的网络服务器内落地页」具备合理的注意能力。对于落地页归属于广告主或广告主合作伙伴控制的网络服务器内的情况,(除该落地页属于一跳落地页外)前端广告发布者无从知悉、控制、管理落地页上的广告内容,但若落地页所在的网络服务器由前端广告发布者控制——如落地页置于前端广告发布者域名之下,[32]前端广告发布者可通过一定的技术手段实现对该部分落地页广告内容的排查、审查。此时对前端广告发布者苛以审查义务虽然超脱于现有法律规范,但可在一定程度上走出「落地页广告合规责任全靠广告主自律」的困境,降低对广告主自律意愿及能力的信任被滥用的风险,是在认可互联网技术发展为互联网广告发布带来增益的前提下,平衡其技术优势与社会责任的可选方案,是规制成本与规制效率衡平、理性设置规制标准的路径选择,也是多元共治原则的体现。

3、配合执法义务

虽然广告发布者对于落地页广告内容无实际控制力,但由于落地页广告的曝光机会源于发布者与广告主存在合作关系、投放前端广告,要求广告发布者承担一定的配合执法义务,是防止违法落地页广告不良影响继续扩大的有力手段,亦是多元共治理念的体现。

(1)明知、应知发生违法行为时断开链接义务

第一,落地页广告存在违法内容时,前端广告发布者的断开链接义务。如果前端广告发布者明知或应知落地页广告内容涉嫌违法时——如存在消费者投诉或举报且监管机关已立案侦查、官方媒体已对外公示确认的违法行为等情况——前端广告发布者有能力通过断开前端广告的跳转链接、删除/下线可能同时存在违法情形的前端广告内容,并就所争议广告内容进行屏蔽、禁止再次发布,以避免违法后果进一步扩大。要求前端广告发布者承担上述配合执法义务对于保护消费者合法权益、降低违法广告后果具有重要作用。《甘肃省广告条例》第二十六条第三款对此有所规定:互联网广告发布者发布广告后,知道或者应当知道所链接的页面存在违法广告的,应当采取删除、屏蔽、断开链接等措施予以制止;《浙江省广告条例》第二十五条第二款亦规定:互联网广告发布者明知或者应知所发布的广告的链接页面存在违法广告的,应当断开链接。但是上述两条规定有所忽视的是,由于前端广告发布者对于落地页无实际控制力,其断开链接义务应仅限于断开前端广告与一跳落地页之间的链接、断绝前端广告继续跳转的能力,而并非断开落地页中违法内容的链接、删除落地页中的违法内容。

第二,广告主通过落地页内容开展违法经营行为时,前端广告发布者的断开链接义务。进一步讲,若广告主并非利用落地页发布违法广告,而是利用落地页开展违法经营行为——例如通过落地页销售商品时存在欺诈行为,为了防止该违法经营行为的后果扩大,在前端广告发布者明知、应知广告主存在上述行为时亦应断开前端广告链接,以断绝广告主滥用落地页从事违法经营的可能,实现对消费者合法权益的保护。

(2)信息报送义务

相较监管机关来讲,广告发布者掌握的广告主基本信息、广告主在广告发布者有合理注意能力的落地页中的相关行为信息更为充分。要求广告发布者在发现、知晓(例如接到用户举报等)广告主滥用落地页从事违法行为时,就广告主基本信息、广告主具体违法行为等信息积极、主动向监管机关呈报,可以降低案件调查成本、提高监管执法效率、高效打击违法行为。此外,若广告发布者对上述广告主建立黑名单制度并向监管机关备案,有利于在社会各界形成信息共享机制,对于打击违法落地页广告具有积极意义。信息报送义务,虽然少见于广告监管类的法律法规,但在内容文化产业的相关规定中较为普遍,[33]在互联网广告监管领域或可效仿此类做法,提升互联网违法广告监管效能。

结语

就互联网广告落地页审查责任的法律规制问题,离不开对现有落地页技术逻辑、展现形式的准确把脉,亦少不了对落地页与前端广告的关系、前端广告发布者审查能力的客观认识。

结合现有的法律规制原理及成文立法,一方面应考虑强化广告发布者在资质审查上的义务,如通过对《广告法》、《暂行办法》进行修改或出台司法解释,加重广告发布者未尽资质审查义务的法律责任,提高违法成本,实现警戒效能。另一方面,监管机关或可通过制定「互联网广告执法指导意见或操作手册」等形式,就前端广告发布者特殊审查义务、配合执法义务进行明确,例如规定:

第一,互联网广告存在落地页的,前端广告发布者对直接与前端广告内容相关的、前端广告发布者有合理注意能力的落地页广告内容承担审查义务,确保上述落地页广告与前端广告存在关联性,确保落地页广告可作为证明前端广告内容真实性及合法性的证明材料,确保上述落地页广告内容不存在法律、行政法规禁止生产、销售或提供的商品或服务;

第二,广告主对落地页广告的真实性、合法性负责,落地页内容作出修改的,广告主应当及时将修改内容通知广告发布者,广告发布者应当再次核对广告内容;

第三,广告发布者明知或应知落地页广告存在违法内容或广告主通过落地页内容开展违法经营行为的,应立即断开前端广告与落地页之间的链接、删除可能同时存在违法情形的前端广告,并就相关广告内容进行屏蔽、禁止再次发布;

第四,广告发布者应当建立违法广告主黑名单制度,并就发现的违法广告主的基本信息、具体违法行为信息以及黑名单及时向所在地有管辖权的市场监督管理机关报送;

第五,本条所指「合理注意能力」,包括落地页属于第一次跳转的落地页、以及落地页归属于前端广告发布者控制的网络服务器内等情况。

参考文献:

[1]一跳落地页:即用户点击前端广告后,第一次跳转的落地页。二跳落地页:即用户点击一跳落地页上的链接,再次跳转的落地页,以此类推。

[2]消费成本,不仅包括消费者实际支出的价款,亦包括消费者为获取某商品或服务所付出的到店购买的时间成本、在途成本等。本文所指的消费成本,为后者。

[3]品牌广告,即广告素材内容仅展示某商品品牌、表现该品牌所传达的品牌形象、品牌格调、品牌理念等,不实际就品牌下某一具体商品细节进行宣传。

[4]陈晓哲:「 商业信息与商业广告辨析」,载《中国工商报》,2017年10月14日第003版。

[5]国家工商行政管理总局广告监督管理司:《〈互联网广告管理暂行办法〉释义》,中国工商出版社,2016年8月,第20页。

[6]史新章:《广告监管执法常见疑难问题精解》,中国工商出版社,2019年2月,第31页。

[7]《互联网广告管理暂行办法》第三条第二款第(四)项:推销商品或者服务的商业性展示中的广告,法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定。

[8]李平、孟春婷、李惠娟:《互联网广告业务合规与风控》,中国工商出版社,2019年4月,第8-13页。

[9]国家工商行政管理总局广告监督管理司:《〈互联网广告管理暂行办法〉释义》,中国工商出版社,2016年8月,第45页。笔者注:原文所述链接内容、链接式广告,即本文所指落地页内容,下同。

[10]国家工商行政管理总局广告监督管理司:《〈互联网广告管理暂行办法〉释义》,中国工商出版社,2016年8月,第45页。

[11]周辉:《中国网络广告发展与法治研究》,中国社会科学出版社,2019年3月,第46页。

[12]国家工商行政管理总局广告监督管理司:《〈互联网广告管理暂行办法〉释义》,中国工商出版社,2016年8月,第37页。

[13]此类在一跳落地页上无限延伸的众多链接,本文称为「 落地页衍生链接」。

[14]延展讨论:此时前端广告发布主体是否构成互联网信息服务提供者,也不可一概而论。对于落地页仍未脱离前端广告发布主体域名的情况下,其应构成互联网信息服务提供在;对于落地页脱离其域名、属于广告主自行控制的域名或其可控的合作伙伴(如appstore应用市场)控制的域名,此时前端广告发布主体应与该落地页无任何法律关系。

[15]程远:《广告法理论与实务》,法律出版社,2018年2月,第309页。

[16]中央财经大学市场监管法律研究中心:《2018年广告市场法治发展环境分析报告》,第26页。

[17]国家工商行政管理总局广告监督管理司:《〈中华人民共和国广告法〉释义》,中国法制出版社,2016年3月,第135页。

[18]《广告法》第四十五条:公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的,应当予以制止。

[19]何茂斌主编:《广告法案例精解 食品、药品、化妆品、医疗、医疗器械》,中国工商出版社,2017年1月版,第61页。被动性是指互联网信息服务提供者发布平台上的内容的产生与变动由网络用户发起,互联网信息服务提供者不发布内容。工具性是指互联网信息服务提供者仅为广告发布行为提供技术和渠道支持,只是广告发布的技术性中介平台,并不是广告经营活动的当事方。中立性是指互联网信息服务提供者为所有信息提供平等的展示机会。

[20]周学峰、李平主编:《网络平台治理与法律责任》,中国法制出版社,2018年7月,第396页。

[21]宋亚辉:「 网络市场规制的三种模式及其适用原理」,载《法学》,2018年第10期,第93-94页。

[22]刘双舟、杨乐:《互联网广告法律问题研究》,中国政法大学出版社,2018年12月,第44页。

[23]国家工商行政管理总局广告监督管理司:《〈互联网广告管理暂行办法〉释义》,中国工商出版社,2016年8月,第45页。

[24]例如案例「 京工商海处字〔2018〕第358号」。

[25]不真实社会公共责任,即从法律关系角度出发,该主体不应成为公共责任的承担主体,但从监管规制效率而言,要求该主体在合理的范围内承担一定的配合监管义务,可有效降低社会整体规范成本、提高针对某一问题的监管效率,此时该主体承担的责任可称为「不真实社会公共责任」。

[26]宋亚辉:「 竞价排名广告规制模式的转型——从政府规制到受监督的自我规制」,载《中国市场监管研究》,2018年4月,第46页。

[27]如脚注27所示案例。

[28]姚志伟、曾玉锋:「 对‘二跳’广告页面违规问题的思考」,载《中国工商报》,2018年4月10日。

[30]国家工商行政管理总局广告监督管理司:《〈互联网广告管理暂行办法〉释义》,中国工商出版社,2016年8月,第46页。

[31]《暂行办法》第十条第三款:互联网广告主委托互联网广告经营者、广告发布者发布广告,修改广告内容时,应当以书面形式或者其他可以被确认的方式通知为其提供服务的互联网广告经营者、广告发布者。

[32]需要注意的是,有些情况下,即使域名归属于A主体,但不意味着A对于该域名及该域名之下的下级域名等具备控制能力,因为A可能将该域名或下级域名委托给第三方主体(如B主体)进行运营,不过此时B运营的网络页面应属于「 B控制的网络服务器」,因此本文采用「 控制的网络服务器」标准而非「 域名归属」标准。

[33]例如《互联网直播服务管理规定》第十五条对于互联网直播服务提供者的「 纳入黑名单的互联网直播服务使用者」规定了「 及时向所在地省、自治区、直辖市互联网信息办公室报告」的义务。